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DIREITO DO TRABALHO NO ÂMBITO VIRTUAL

Com o advento da evolução tecnológica todo os “modus operandi” exercido pelas pessoas transformou-se drasticamente. Nessa esteia, todas as áreas do direito seguiram a mesma linha evolutiva.

Logo, é inegável que com o surgimento das ferramentas tecnológicas e das redes sociais, originou novos desafios na relação entre empregado e empregador, dentro os quais cita-se: uso indevido da imagem do empregado, sobreaviso e hora extra, (im)possibilidade de monitoramento de e-mail corporativo e pessoal, uso de dispositivo móvel pessoal no ambiente de trabalho e para o exercício de suas funções, demissão por justa causa em razão de publicações ofensivas nas redes sociais e provas digitais como meu de prova legal na justiça do trabalho.

O direito à imagem é um dos direitos de personalidade alçados a nível Constitucional, sendo previsto expressamente na lei infraconstitucional do diploma civilista em seu artigo 20:

“Art. 20 do CC -Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais”

Está abarcada a imagem, pela proteção constitucional e infraconstitucional, não podendo qualquer pessoa dela se utilizar sem autorização, ainda mais, se for usada para fins comerciais, ou que ataquem a honra, boa fama ou a dignidade da pessoa humana. O uso da imagem para fins comerciais, por si só, já causa dano à pessoa, podendo ensejar a indenização correspondente.

No Direito do Trabalho não é diferente. É vedado ao empregador utilizar-se da imagem do seu empregado para promover sua empresa, seu produto ou qualquer outro objeto de cunho comercial sem a expressa anuência daquele.

Nessa esteia o direito do trabalho digital possuía a mesma opinião, visto que o patrono está proibido, sem o consentimento expresso do obreiro, usufruir da imagem deste último em redes sociais ou site da empresa patrona ou tudo que se assemelha correspondeste a divulgação da empresa empregadora nos meios digitais, vinculando-se o a imagem do empregado.

No tocante ao sobre aviso e hora extra, requer-se do empregador uma profunda atenção, visto que, os limites entre uma relação pessoal com o empregado e uma relação profissional com o mesmo permeia uma linha tênue.

A mais ampla jurisprudência laboral já caracteriza a configuração de horas extras fora do ambiente de trabalho quando o empregador usufruindo das redes sociais, provedores de aplicativos de interação e mensagens via mobile interagem com seus empregados de maneira profissional. Exemplo simples disso, é quando o obreiro em sua residência passa a responder diariamente a partir de um certo horário fora do ambiente de trabalho, perguntas e respostas profissionais com seu patrono, via whatsapp. Ao ver das egrégias cortes laborais, se esse fato perdurar diariamente, após o horário de labor, caracterizará hora extra.

No tocante ao sobreaviso a mesma lógica se impõe, contudo, a diferença está em vez do empregado responder uma simples pergunta ele permanece em um estado de sobreaviso, capaz de ingressar ao ambiente de trabalho a qualquer momento.

No que diz respeito a possibilidade/impossibilidade de monitoramento de e-mail corporativo pessoal a jurisprudência já se pronunciou:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. PROVA ILÍCITA. Nenhum dos dispositivos declinados como violados, incluindo-se o art. 5º, XII, da CF, disciplina a matéria inerente à ilicitude da prova para que se possa reputar violado. Além disso, a ilicitude da obtenção da prova pressupõe inobservância de norma disciplinadora, o que não sucedeu. Sob o prisma de violabilidade do sigilo dos e-mails, tampouco há falar em violação do art. 5º, XII, da CF, por se tratar de e-mail corporativo e não privado, meio de comunicação disponibilizado pelo empregador apenas para uso profissional conforme normas internas de conhecimento do empregado e com “expressa previsão de gravação e monitoramento do correio eletrônico, ficando alertado que o colaborador não deve ter expectativa de privacidade na sua utilização (item 6.1 – fl. 176)”, conforme noticia o acórdão regional.

JUSTA CAUSA. RECURSO DE REVISTA AMPARADO APENAS EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Sem valia as ementas transcritas, pois não informam a fonte de publicação. Súmula 337 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido”. (Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 1461-48.2010.5.10.0003 – 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte – Julgamento: 25/02/2015)

Data máxima vênia, é cristalino que o empregador detém a legitimidade e capacidade de monitorar os e-mails corporativos de seus empregados, visto que conforme jurisprudência citada Sob o prisma de violabilidade do sigilo dos e-mails, tampouco há falar em violação do art. 5º, XII, da CF, por se tratar de e-mail corporativo e não privado, meio de comunicação disponibilizado pelo empregador apenas para uso profissional conforme normas de compliance de conhecimento do empregado. No entanto, em via de exceção se o e-mail corporativo for o único meio de comunicação do obreiro com o mundo exterior, esta regra cai por terra uma vez que o empregado tem uma via pessoal para ser gerida.

Nesta lógica o e-mail pessoal em hipótese alguma pode ser monitorado pela empresa, sendo que ao mesmo tempo enquadra-se no uso de aparelhos eletrônicos corporativos ou pessoais.

O uso prolongado e excessivo de dispositivo móvel pessoal no ambiente de trabalho ao ver doutrinário majoritário caracteriza-se demissão por justa causa com fulcro no artigo 482, alínea e, do diploma laboral:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(…)

  1. e) desídia no desempenho das respectivas funções;”

Desídia porquanto o obreiro deixou de ser produtivo ao permanecer em tempo excessivo em redes sociais ou usufruindo de seus meios eletrônicos pessoais ao gozo próprio e dessa forma deixando seu serviço à parte.

Ressalta-se ainda as demissões por justa causa em razão de publicações ofensivas as redes sociais e a configuração das hipóteses do artigo 482, alíneas g, j, k, da CLT.

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(…)

  1. g) violação de segredo da empresa

(…)

  1. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
  2. k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

É evidente, se o empregado praticar qualquer ato lesivo contra terceiros, funcionários ou não da empresa, a qual presta serviços usufruindo dos meios de telecomunicação em nome da empresa patrona, esse sofrerá a dispensa por justo motivo.

Não obstante, o ato do empregado em denegrir a empresa patrona por meio dos veículos digitais de igual forma caracteriza demissão por justa causa.

Por fim, a mais ampla jurisprudência é pacífica ao aceitar evidências digitais como meio de prova legal na justiça do trabalho. No momento em que estas podem ser empregadas como espécie de contradita para desqualificar a testemunha do empregado. Exemplo disso: através das redes sociais nos revelando uma afinidade de grande estima entre a testemunha e o reclamante.

Outro atributo jurisdicional para as provas digitais no âmbito da justiça do trabalho é o que nos diz respeito ao todo pacto laboral realizado pelo empregado. Contudo, tais provas somente revestem se como um conteúdo fático probatório se as mesmas forem devidamente registradas por meio de uma ata notarial.

Ante o exposto nota-se que a justiça do trabalho acompanha a evolução tecnológica e social, uma vez que defronte as diversas situações aqui argumentadas, ela se adequou, fazendo uma interpretação extensiva da norma laboral para realidade atual.

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